Generales 29/08/2023

La utilización de imágenes de menores y adultos sin mediar consentimiento

La utilización de imágenes de menores y adultos sin mediar consentimiento

Juan Francisco Barbaro

 

En épocas digitalizadas como las que transitamos, gran parte de nuestros vínculos sociales se forman y transforman a través de las imágenes digitales, ya sean nuestras o de otros.  

Somos testigos de un momento histórico, el de la “hipervisualidad”, en la cual, a partir de los avances en materia de fotografía digital, tomar una imagen dejó de ser considerado un lujo al alcance de unos pocos; la inclusión de cámaras cada vez más sofisticadas en los smartphones, y la posibilidad de compartir inmediatamente las imágenes a través de redes sociales u otros medios, ha hecho que la fotografía se convierta en parte omnipresente de la cotidianidad, convirtiéndose en un aspecto naturalizado de la vida cotidiana.

No son pocos los conflictos que se han suscitado a lo largo de la historia en orden al uso no consensuado de imágenes de los otros.  Y la difusión y preeminencia de las fotografías como medio de comunicación o expresión de nuestros vínculos, debiera al menos llamarnos a reflexión en cuanto a la existencia de límites legales y las responsabilidades subyacentes que pueden emerger cuando compartimos y/o publicamos imágenes de otros sin su consentimiento. 

Un caso emblemático que aun hoy se estudia en las cátedras de derecho constitucional de las universidades argentinas, es el caso Ponzetti de Balbin c/ Editorial Atlantida, del año 1984, en la cual, la familia de Ricardo Balbín demandó por daños y perjuicios a la editorial que había publicado sin consentimiento, fotos del abogado en la sala de terapia intensiva de un hospital platense; el mentado fallo, que llego a instancias de la Corte, fue decidido haciendo prevalecer el derecho a la imagen y a la privacidad, en tanto derecho personalísimo, aun por sobre el derecho a la información.

En dicha oportunidad, el Máximo Tribunal sostuvo que: “El derecho a la privacidad e intimidad tiene su fundamento constitucional en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas; la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad.

El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ella y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.”

Por debajo de la esfera constitucional, contamos a su vez con regulaciones tanto en el Código Civil y Comercial como en la Ley de Propiedad Intelectual, que resguardan y protegen la imagen de las personas en consonancia con la referida manda constitucional.

La tutela jurídica del derecho a imagen comenzó en nuestro país desde la sanción de la ley 11.723 de propiedad intelectual del año 1933, la cual establece en su art. 31 que: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.  La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.   Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.”

Como puede observarse, la norma regula los casos de comercialización de imágenes de personas y las personas autorizadas a prestar consentimiento para dicha utilización, como así también las excepciones a dicho consentimiento. Recientemente, y a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial en el año 2015, la cuestión se encuentra regulada en el articulo 53 de dicha norma, la cual establece que: “Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

a. que la persona participe en actos públicos;

b. que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;

c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre”.

Como vemos la normativa no se contradice, por el contrario, se complementan al extender sus efectos a distintos supuestos no regulados expresamente anteriormente, como los casos de publicación de imágenes sin consentimiento y en caso de utilización de la voz de una persona con idéntico o similar efecto al de la imagen.

Por último, parece pertinente traer a recuento un reciente fallo de noviembre de 2022  (“S., M. P. y otro c. Y.P.F. S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”), en el cual se condenó a YPF S.A. y a la Fundación Banco de Alimentos por utilizar, en una campaña solidaria, la imagen del rostro de una niña sin autorización. La foto de la niña fue incluida en un catálogo de premios promoviendo el canje de puntos por donaciones a la Fundación Banco de Alimentos.

Ante la publicación de la imagen sin autorización, los padres de la menor iniciaron demanda por daños y perjuicios contra ambas entidades. En su defensa, ambas argumentaron que la publicación en cuestión, al tratarse de una campaña solidaria de beneficencia, encuadraba en la excepción del artículo 31 de la ley 11.723, que determina que la publicación del retrato es libre cuando se relacione con hechos o acontecimientos de interés público.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, condenando a ambas co-demandadas por daño moral, decisión que fuera confirmada más tarde por la Cámara.

En lo relevante, se sostuvo que a los fines de considerar vulnerado el derecho a la propia imagen, basta con la captación o difusión de la imagen sin el consentimiento del sujeto o sus representantes legales, aun cuando no se infiera una lesión a la privacidad, al honor o a la identidad personal.

A su vez, se sostuvo que la expresión “puesto en el comercio” del art. 31 de la ley 11.723 debe entenderse refiriéndose a toda exhibición, difusión o publicación, siendo irrelevante la existencia o no, de ánimo de lucro. Ello, en virtud de la interpretación extensiva y complementaria que debe realizarse con el art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto esta última norma establece que es necesario el consentimiento no ya para “poner en el comercio” sino para “captar o reproducir” la imagen de una persona.

Por último, y en cuanto a la invocación por parte de la demandada del supuesto “interés público” en juego, las distintas instancias coincidieron en sostener que si bien la campaña solidaria puede ser considerada de interés público, no lo es la fotografía, por lo que la difusión del retrato de la niña no era un requisito necesario de tal campaña solidaria, pudiendo lograrse el mismo objetivo sin afectar el derecho personalísimo de la menor.

 

 

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